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La Audiencia Nacional declara expresamente la Fuerza Mayor y el Silencio Positivo en los ERTES Covid

Son varias las cuestiones que resalta la Sentencia nº38/2020, de 15 de junio de 2020, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y que merecen ser expuestas dada la actualidad de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) que se han venido solicitando por las empresas a causa del impacto negativo producido en ellas por el SARS-COV-2 (COVID-19).


Dicha Sentencia, resuelve la demanda interpuesta por la Federación Enseñanza Comisiones Obreras contra Ana Naya García, S.L. y la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, siendo la solicitud de dicho sindicato que, se declare nula o en todo caso injustificada la medida empresarial adoptada por la mencionada sociedad consistente en la suspensión de los contratos de trabajo de todo su personal con efectos desde el día 16 de marzo de 2020, mientras permanezca en vigor la orden de cierre por el estado de alarma, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, con reposición al personal a su situación jurídica previa a la aplicación, y en concreto, con reintegro de salarios dejados de abonar y realización cotizaciones no efectuadas respecto de la totalidad del personal afectado por la medida (187 contratos de trabajo).


Las cuestiones que sobre las que se viene a pronunciar la Audiencia Nacional son las siguientes:

  • Sobre el procedimiento a seguir para impugnar la decisión empresarial, frente al que se seguiría para la impugnación de la reclamación de la resolución administrativa por la que se constata la causa de fuerza mayor.

  • Sobre el agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial.

  • Sobre el sentido del silencio administrativo en los ERTES.

  • Sobre la concurrencia de fuerza mayor.

1.- Sobre el procedimiento a seguir para impugnar la decisión empresarial, frente al que se seguiría para la impugnación de la reclamación de la resolución administrativa por la que se constata la causa de fuerza mayor.


El Abogado del Estado alega la excepción de inadecuación de procedimiento por considerar que el procedimiento adecuado es el de impugnación de actos administrativos regulado en el artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y subsidiariamente, alega la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa, siendo la respuesta de la Audiencia Nacional la siguiente (Fundamento de Derecho Tercero):


  • Si lo que se impugna es la resolución administrativa que declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa, o la precedente aprobación del ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo por el trascurso del plazo de 5 días desde la fecha de presentación de la solicitud por la empresa, el procedimiento adecuado sería el de impugnación de actos administrativos en materia laboral regulado en el artículo 151 LRJS (tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, Rec. 165/2014, en relación al despido colectivo por fuerza mayor, por remisión del artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor, a su artículo 51.7, que establece que "La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral". Previsión legal contemplada también en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo y de Suspensión de Contratos y Reducción de Jornada.


  • Si lo que se impugna es esta decisión empresarial expresa y posterior a la resolución administrativa que acuerde la suspensión de la relación laboral por la causa constatada por la autoridad laboral, el procedimiento es el establecido en los artículos 153 y siguientes LRJS.


En el caso de autos se impugna la decisión empresarial, siendo por ello adecuado el procedimiento de conflicto colectivo, y por lo que se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el Abogado del Estado.


2.- Sobre el agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial.


Se trata de otra excepción invocada por la Abogacía del Estado por ser susceptible de recurso de alzada la resolución de la Dirección General de Trabajo.


A este respecto, recuerda la Audiencia Nacional que tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se modificaron, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS referentes a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales o Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) no se exige tal reclamación.


De tal manera, continúa señalando la Audiencia, el agotamiento de la vía administrativa a la que ahora se refiere el artículo 69.1 de la LRJS ha de entenderse limitado a los supuestos en los que se impugnen actos de la administración propiamente administrativos, es decir los actos de contenido laboral que son realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral, y no en los procedimientos de conflicto colectivo que además están exceptuados del preceptivo trámite de mediación previa por así disponerlo el artículo 64.1 LRJS, que establece la excepción en la aplicación de este requisito procesal en los procesos relativos a la suspensión del contrato reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.


Avala tal consideración el dato de que fue con la LRJS (Ley 36/2011) cuando junto a la reclamación administrativa previa y la conciliación previa se pasó a incluir un tercer medio de evitación del proceso social: el trámite del agotamiento de la vía administrativa, y, ello, por causa de las competencias que pasaban al orden jurisdiccional social sobre materias que hasta entonces estaban atribuidas al orden contencioso-administrativo (así, los referidos en los apartados n) y s) del artículo 2 LRJS ). Este es el criterio contenido, entre otras, en las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Asturias 11/7/2017, Rec. 1408/2017; País Vasco 20/6/2017, Rec.1166/2017; y de Madrid de 5/5/2017, Rec.169/2017 y 18/07/2018, Ref. 338/2018.


Por su parte, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, que, aun careciendo de contenido normativo, viene a aclarar la finalidad de la norma, recoge que "De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas".


Esta conclusión viene, además, corroborada por la Comunicación Laboral 67/2016, de 18 de octubre, de la Abogacía General del Estado, que ha interpretado que las demandas fundadas en Derecho laboral planteadas frente a la Administración Pública deben interponerse directamente ante los órganos de la jurisdicción social, sin necesidad de cumplimentar ningún requisito preprocesal - reclamación previa, agotamiento de la vía administrativa o intento de conciliación administrativa -, con la sola excepción de las demandas sobre prestaciones de Seguridad Social y las reclamaciones al Estado del pago de los salarios de tramitación en juicios por despido, supuestos en los que se mantiene la obligación de plantear reclamación previa en vía administrativa, así como la impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social en la que se exige el agotamiento de la vía administrativa. Dicha Comunicación concluye que el agotamiento de la vía administrativa exigido por el art. 69 LRJS solo es aplicable a la impugnación de "actos administrativos", esencialmente los contemplados en las letras n) y s) del art.2 LRJS (EDL 2011/222121), a través del procedimiento especial previsto en el art. 151 de la misma.


Por tales motivos, la Sala desestima la excepción planteada por el Abogado del Estado de falta de agotamiento de la vía previa administrativa.


3.- Sobre el sentido del silencio administrativo en los ERTES.


Se interesa por el sindicato demandante la declaración de nulidad o, en su caso, que se declare injustificada la medida empresarial adoptada por la empresa consistente en la suspensión de los contratos de trabajo de todo su personal por fuerza mayor porque no se cumplen los requisitos del artículo 22 del RDL 8/2020, "ya que: 1º-No se ha acreditado la concurrencia de fuerza mayor más allá de la suspensión de la actividad propugnada por la administración titular del servicio. No consta que se haya producido también una suspensión del contrato administrativo y no consta tampoco la aportación de documentación justificativa de que la administración haya cesado en su obligación de abono del precio del contrato o en su caso de indemnizar, entre otros, los gastos salariales del personal de la empresa. 2º.-Inexistencia de resolución presunta estimatoria de la solicitud de la empresa y por consiguiente debe declararse la nulidad de la medida o su injustificación, por falta de constatación administrativa de la concurrencia de causa de fuerza mayor. 3º.-Inexistencia de suspensión del contrato administrativo y carácter fraudulento de la medida empresarial en la medida que los gastos laborales resultan en todo caso indemnizables por la Administración contratante sin que exista obligación de asunción de prestaciones por parte del SEPE. El eventual enriquecimiento injusto de la mercantil contratista. Consiguiente nulidad de la medida por su carácter fraudulento o carácter injustificado de la misma por inexistencia de causa de fuerza mayor".


Respecto a esta alegación consistente en la inexistencia de suspensión del contrato administrativo y carácter fraudulento de la medida empresarial, la Audiencia Nacional (Fundamento de Derecho Quinto) sentencia que ni el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo y de Suspensión de Contratos y Reducción de Jornada, ni el RDLey 8/2020, de 17 de marzo, de Medidas Urgentes Extraordinarias para hacer frente al Impacto Económico y Social del COVID-19, fijan las repercusiones del silencio administrativo por parte de la autoridad laboral, por lo que, atendiendo al régimen del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado regulado en el artículo 24 de la Ley 39/2015, como regla general, se otorga al mismo sentido positivo, no encontrándonos ante un supuesto en el que se establezca lo contrario, por lo que, debe entenderse aprobada la solicitud de la empresa por silencio administrativo positivo, si bien en el presente caso, posteriormente recayó resolución expresa autorizando el ERTE por fuerza mayor (recordemos, aunque no lo hace la Sentencia) que las resoluciones que recaigan con carácter posterior a la producción del silencio solo pueden tener el sentido del mismo).


4.- Sobre la concurrencia de fuerza mayor.


Por lo que se refiere a la fuerza mayor cuya concurrencia se cuestiona en la demanda, señala la Sentencia que ha quedado acreditado que la solicitud de la empresa de autorización de ERTE de suspensión de los contratos de trabajo, fue aprobada por silencio administrativo, recayendo con posterioridad resolución expresa de la Dirección General de Trabajo que declara constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por aquella, al encontrarse en uno de los supuestos de hecho descritos en el artículo 22.1 del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, lo cual determina pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19 y es causa justificativa de la suspensión de los 187 contratos de trabajo de los trabajadores de su plantilla.


La declaración de la fuerza mayor surte efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante, en el presente caso en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente en estado de alarma declarado por el gobierno y las prórrogas acordadas del mismo.


Por otro lado, también ha quedado acreditado en el procedimiento que el acuerdo de la suspensión del servicio de escuela infantil en los Ayuntamientos que se recogen en la Sentencia.


Por tanto, la Sentencia señala que, en este caso, se debe respetar el contenido de la resolución administrativa autorizante porque la misma no ha sido impugnada, anulada o dictada resolución suspendiendo su ejecutividad y, de esa manera, la demanda debe ser desestimada porque la decisión empresarial se ajusta a los términos autorizados por la Administración: "si la autoridad laboral declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa, al encontrarse en uno de los supuestos de hecho descritos en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, lo cual determina pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 y es causa justificativa de la suspensión de relaciones laborales de los 187 trabajadores de su plantilla, sin que conste impugnada la resolución administrativa, debe desestimarse íntegramente la demanda".


Con carácter previo a dicha conclusión, la misma Audiencia relaciona una serie de motivos en base a los que puede instrumentarse la impugnación de una resolución administrativa de este tipo, por la vía del artículo 151 LRJS, que pueden resultar de utilidad, a saber:


- Las derivadas de la falta de comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador afectado;

- O por otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, poniendo como ejemplo:

- Una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros.

- También en los casos en los que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los concretos trabajadores afectados por la misma. Cuando la resolución administrativa no contiene la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se hayan fijado en la resolución administrativa.

- Cuando la resolución administrativa sí contiene la relación de trabajadores cuya suspensión se autoriza a la empresa, la nulidad puede venir por haber practicado la suspensión de un trabajador no incluido en el listado autorizado, o por haber vulnerado los plazos, requisitos o condiciones fijados para la práctica de las suspensiones.


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